دست نوشته های وکیل
تاریخ انتشار: چهارشنبه 23 تیر 1400
نفی نسب و نمونه لایحه فرجامخواهی در دیوان عالی کشور

 نفی نسب و نمونه لایحه فرجامخواهی در دیوان عالی کشور

امکان شکایت از رای در دیوان عالی کشور به عنوان عالی ترین مرجع اعتراض به آراء دادگاه های بدوی و تجدیدنظر یک امکان  استثنایی و خلاف قاعده است پس اصولاً حق فرجامخواهی برای محکوم علیه وجود ندارد مگر اینکه در قانون تصریح شده باشد.ویژگی دیگر این است که در خصوص بسیاری از دعاوی محکوم علیه فقط وقتی امکان فرجامخواهی دارد که نسبت به رای تجدیدنظر خواهی نکرده باشد.دعوای نفی نسب یا دعوای اثبات نسب (به تعبیر قانونگذار به طور کلی دعاوی راجع به نسب) از جمله دعاوی هستند که در خصوص آنها هم امکان تجدیدنظر خواهی وجود دارد و هم امکان فرجامخواهی و چنین نیست که طرف اگر تجدیدنظرخواهی کرده باشد نتواند فرجامخواهی کند (بند 2 ماده 367 قانون آیین دادرسی مدنی).در ادامه مطلب یک نمونه لایحه فرجامخواهی در دیوان عالی کشور نسبت به رای صادره از دادگاه تجدیدنظر استان با موضوع نفی و انکار نسب که توسط وکلای دفتر وکالت دادگران حامی نگارش یافته جهت اطلاع مخاطبان گرامی ارائه می شود.

 

امتیاز: Article Rating | تعداد بازدید: 2166

متن لایحه فرجامخواهی دعوای نفی نسب

بسمه تعالی

روسا و مستشاران محترم دیوانعالی کشور

با سلام

احتراما اینجانب .... در خصوص دادنامه شماره ...... صادره از شعبه  2 دادگاه تجدیدنظر استان تهران با موضوع خواسته بدوی نفی نسب، به جهات مشروحه زیر معترض بوده و نقض دادنامه صادره و صدور رای مقتضی از محضر شما عالیجنابان مورد تقاضا می باشد.

به منظور شرح ماجرا ابتدائا به عرض می رسانم:

 

1- به موجب رونوشت سند ازدواج پیوست، پدر و مادر مرحوم اینجانب در سال 1345 به عقد دائم یکدیگر درآمدند و در سند ازدواج اقرار و اظهار نموده اند که از آنجا که سابقا درعقد موقت یکدیگر بوده اند، حاصل این نکاح موقت دو دختر به نامهای کتایون (متولد 1343) و کمند (متولد 1344) می باشد.

 2- گرچه خوانده ی دعوای نفی نسب (کوروش) مستندا به کپی شناسنامه متولد 1338 می باشد، با این وجود:

اولا:  در سند ازدواج  پدر و مادر(مورخ 1345) هیچ ذکری از کوروش به عنوان فرزند مشترک زوجین به میان نیامده است. در حالی که با توجه به این که کوروش متولد 1338 می باشد، اگر کوروش فرزند مشترک ایشان بود، مانند کتایون و کمند (اینجانب و خواهرم)، نام وی را هم در سند ازدواج به عنوان فرزند مشترکشان که در طول نکاح موقت به دنیا آمده است ذکر می نمودند.

ثانیا:  با وجود این که کوروش متولد 1338 و بزرگتر از دو فرزند اول خوانواده (کتایون و کمند) می باشد ولی مستندا به کپی شناسنامه مادرمان که پیوست لایحه می باشد، در شناسنامه والدین، نام وی بعنوان سومین فرزند و پس از نام دو فرزند کوچک تر از او ثبت شده است.

ثالثا: مستندًا به کپی شناسنامه  کوروش، نام خانوادگی کوروش در سال 1341 (زمانی که وی سه ساله بوده است) به نام خانوادگی "راد " تغییر یافته است و پیش از آن نام خانوادگی وی، صالحی بوده است. در حالی که نام خانوادگی فرزندان دیگر خانواده (چه آن هایی که در زمان ازدواج موقت والدین متولد شده اند و چه آن هایی که پس از نکاح دائم والدین متولد شده اند) از ابتدا "راد " بوده است و اگر این گونه ادعا شود که چون در زمان تولد کوروش، ازدواج پدر و مادر ثبت نشده بوده به همین دلیل نام خانوادگی پدر در شناسنامه وی درج نشده است، ادعایی کذب و قابل خدشه می باشد. زیرا کتایون و کمد نیز قبل از ثبت ازدواج دائم والدین متولد شده اند اما نام خانوادگی ایشان از ابتدا راد ثبت شده است.

3- در پی اظهارات پیش از فوت مادرمان مبنی بر این که  کوروش فرزند ایشان نمی باشد و وی را به فرزندخواندگی گرفته اند و نیز اختلافات ایجاد شده ناشی از این مساله پس از فوت مادرمان، خود کوروش داوطلبانه به همراه دو تن از خواهران(نرگس و کتایون) با مراجعه به آزمایشگاه ژنتیک ... که نتیجه آن پیوست لایحه می باشد مراجعه می نماید که به موجب این آزمایش ژنتیک، رابطه خویشاوندی میان کوروش و این دو خواهر از سوی مادری نفی می شود و از سمت مادری ناتنی تشخیص داده می شود. اما برای بررسی رابطه خویشاوندی از سوی پدر باید کوروش با برادرش آزمایش DNA  می داد که پس از منفی شدن نتیجه آزمایش نسب مادری، کوروش از انجام این آزمایش با برادرش (جهت این که مشخص شود با توجه به این که کوروش از سمت مادر با بقیه خواهرها و برادرش ناتنی است آیا حداقل از سمت پدر تنی است یا اینکه از سمت پدر هم رابطه خونی میان وی و سایر فرزندان مرحوم پدرومادرم وجود ندارد) ، خودداری نمود.

4- پس از فوت مادر، کوروش اقدام به طرح دعوای تقسیم ماترک مادری نمود و با توجه به این که  مستندا به جواب آزمایش DNA کوروش (صرفنظر از این که آیا از سوی پدری هم ناتنی است یا صرفا از سوی مادر ناتنی می باشد) مطمئنا فرزند مادر ما نمی باشد اینجانب اقدام به طرح دعوای نفی نسب نمودم.

5- متاسفانه دادگاه بدوی با این استدلال که : "پدر و مادر خواهان در زمان حیات خویش دعوای نفی ولد مطرح ننموده اند و چون پدر و مادر خواهان در زمان حیات خود دعوای نفی ولد مطرح ننموده اند لذا زمان متعارف دعوای نفی ولد منقضی شده و حق ساقط شده ی مذکور قابل انتقال به وراث نبوده" و با استناد به مواد 1161 و 1162 قانون مدنی و قاعده فراش، حکم بطلان دعوای اینجانب را صادر نموده است و دادگاه تجدید نظر نیز بدون توجه به ادله ابرازی و دفاعیات مندرج در مرحله بدوی و دادخواست تجدیدنظرخواهی اینجانب و مجددا بدون توجه به درخواست ارجاع موضوع به پزشکی قانونی دادنامه بدوی را تایید نموده است.  این در حالی است که :

اولا: نظر به این که مستند قانونی اماره فراش،  ماده 1158 قانون مدنی می باشد که به موجب آن : "طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر تر از ده ماه نگذشته باشد" ،  بنابراین فرزند در صورتی به استناد قاعده فراش مشروع و ملحق به پدر تلقی می شود که :

1- تولد فرزند در زمان زوحیت باشد،یعنی پدر و مادر او در زمان تولد وی، زن و شوهر باشند.

2- کودک در فاصله ای کمتر از شش ماه و بیش از ده ماه از تماس جنسی و نزدیکی پدرو مادر نگذشته باشد، متولد گردد.

3- وجود رابطه زناشویی بین پدر و مادر که مهمترین شرط مشروعیت فرزند آنان است ، یعنی طفلی که از رابطه آزاد زن و مرد به وجود آید فرزند مشروع و قانونی آنان شناخته نخواهد شد.

در حالی که در این پرونده مستندا به کپی شناسنامه زوجین و کوروش و رونوشت سند ازدواج زوجین که پیوست این لایحه می باشد، تولد کوروش مشمول قاعده فراش نمی باشد. زیرا تاریخ تولد کوروش پیش از رابطه زوجیت پدر و مادر اینجانب (اعم از موقت یا دائم) می باشد. بنابراین نمی توان با استناد به قاعده فراش،کوروش را فرزند والدین اینجانب دانست. اما متاسفانه دادگاه محترم بدوی و تجدیدنظر بر خلاف ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی و مخالف قوانین موضوعه و شرع اسلام و نیز استناد به قاعده ای که به هیچ وجه مقدمات و شرایط استناد به آن فراهم نیست نسب کوروش را ثابت و حکم به بطلان دعوای اینجانب صادر نموده است.

ثانیا: استناد به مواد 1162 و 1161 قانون مدنی که دادگاه محترم به آن ها اشاره نموده است، صحیح نمی باشد زیرا دعوای نفی ولد متفاوت از دعوای نفی نسب می باشد و آنچه که در مواد مذکور مورد اشاره قرار گرفته است و برای آن مهلت تعیین شده است، دعوای نفی ولد است که صرفا توسط والدین قابل طرح می باشد. در حالی که دعوای نفی نسب از سوی هر ذینفعی در هر زمان قابل طرح می باشد و به موجب هیچ قانونی محدود به زمان معینی نشده است.

ثالثا: در خصوص این استدلال دادگاه محترم که :" زمان متعارف دعوای نفی ولد منقضی شده و حق ساقط شده ی مذکور قابل انتقال به وراث نبوده" لازم به ذکر است که در خصوص پرونده مطروحه، علاوه بر توضیح بند فوق مبنی بر این که این دعوا دعوای نفی نسب بوده و متفاوت از دعوای نفی ولد می باشد، ولو این که این دعوا توسط والدین طرح می شد باز هم استناد به ماده 1161 قانون مدنی در خصوص موضوع این پرونده صحیح نیست. زیرا در صدر این ماده اشاره نموده: (در مورد مواد قبل...) و لذا این ماده منصرف از این پرونده که اینجانب دارای دلیل پزشکی قطعی بر نفی نسب مادری کوروش می باشم می‌باشد و قاعده فراش در مورد فقدان دلیل قاطع بر نفی نسب حکومت می‌کند و با وجود دلیل قطعی بر نفی نسب، جای استناد به قاعده فراش و با تبع به مواد 1161 و 1162 نیست.

رابعا: مستفاد از قاعده فراش در فقه و مواد مربوط به آن در قانون مدنی (مواد 1158 تا 1159)  این است که اگر رابطه زوجیت مشروعی بین یک زن و مرد برقرار باشد و نیز به‌صورت قطع یا احتمال؛ زوجه مذکور با فرد دیگر از طریق حرام رابطه زناشویی داشته باشد و سپس فرزندی از خانم مورد اشاره متولد شود و فرزند مزبور امکان الحاق به زوج مشروع و یا فرد دیگر را داشته باشد فرزند ملحق به زوج مشروع می‌باشد.

این امر درصورتی است که امکان الحاق فرزند به رابطه زناشویی مشروع و غیر آن وجود داشته باشد. لذا اگر فرض تولد فرزند از شوهر مستلزم حامله بودن زن به مدت کمتر از شش ماه یا بیشتر از یک‌سال باشد به تصریح مواد مزبور قاعده فراش جاری نمی‌شود .

همچنین ماده 1160 صراحت دارد که در صورت احتمال الحاق فرزند به شوهر قبلی و شوهر بعدی زن طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آنکه امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند. بنابراین قانونگذار علاوه بر شرط وجود حمل بین 6 ماه تا یکسال، وجود امارات قطعیه را هم دلیل بر نفی ولد گرفته است.

به علاوه با توجه به عدم صراحت قوانین در مورد برخی از فروض و مسائل جدیدالاحداث مثل انجام آزمایش‌های ژنتیک DNA و امثال آن که از جهت پزشکی به‌طور قطع در مورد نفی نسب اظهار نظر می‌کند و حکم آن در قانون به صراحت ذکر نشده، برای قاضی رجوع به فتاوای معتبر ضرورت پیدا می‌کند و یکی از فتوای مسلم در فقه، ضرورت حمایت زوج از نسب صحیح و نفی نسب غیرصحیح است. همان‌طورکه امام خمینی (ره) در کتاب اللعان تحریرالوسیله در ذیل مسئله 5 فرموده است «نعم یجب علیه ان ینفیه ولو باللعان مع علمه بعدم تکونه منه من جهه علمه باختلال شروط الالتحاق به اذا کان بحسب ظاهر الشرع ملحقاً به لولا نفیه لئلا یلحق بنسبه من لیس منه فیترتب علیه حکم الولد» و در مسئله 5 می‌فرماید و «ان جاز له بل وجب علیه نفیه عن نفسه» که از مجموع این سخنان استفاده می‌شود در این‌گونه موارد که با دلیل قطعی علمی و پزشکی نفی نسب اثبات شده باشد، از مصب اماره فراش و شمول مواد مربوطه از قانون مدنی خارج می‌باشد. به‌خصوص با توجه به اینکه در هر دو ماده مورد استناد دادگاه محترم بدوی و تجدیدنظر، یعنی ماده 1161 و 1162 در صدر ماده، حکم مذکور در ماده را به عبارت «در مورد مواد قبل» تقیید نموده‌اند. بنابراین هیچ‌کدام از دو ماده مزبور شامل موضوع این پرونده که اینجانب دلیل قطعی پزشکی بر نفی نسب مادری ارائه نمودم و خواهان ارجاع به پزشکی قانونی در مورد اثبات نفی نسب پدری هم بوده ام نمی‌گردد. اما متاسفانه دادگاه مذکور به جای تلاش در جهت کشف واقع و ارجاع موضوع به پزشکی قانونی برای بررسی ژنتیکی که غیرقابل خدشه ترین دلیل در خصوص اثبات یا نفی نسب می باشد با صرف استناد به اماره فراش خود را از انجام این تکلیف قانونی راحت ساخته است.

خامسا: در خصوص استناد کوروش به شناسنامه به عنوان سند رسمی: علاوه بر این که کوروش تا سه سالگی به نام خانوادگی دیگری بوده است، این سند زمانی برای اثبات نسب قابل استناد می باشد که نتیجه آزمایش DNA  موید امری خلاف مندرجات سند سجلی نباشد. و با توجه به این که بنابر اعلام متخصصین ژنتیک نتیجه آزمایش DNA با درصد خطای بسیار ناچیز و از طریق بررسی ژن های موجود در کروموزوم های افراد مورد آزمایش به دست می آید، پایین بودن ضریب خطا در این آزمایش به حدی است که نمی تواند در نتیجه تاثیرگذار باشد. بنابراین رد کردن قاطع این آزمایش به استناد اماره فراش به معنی کنارگذاشتن دلیل قطعی در تعارض دلیل قطعی (یا حداقل اماره قضایی)  با یک اماره قانونی و ظن می باشد که برخلاف مقررات فقهی و آیین دادرسی می باشد.

سادسا: اماره فراش در صورت شک در تعیین نسب ایجاد می شود و وقتی از راه اماره فراش نتوان به حقیقت رسید می توان از راه های دیگر کمک گرفت، و اگر از نظر پزشکی قطعا یا به نحوی که موجب حصول اطمینان شود دلالت DNA  بر وجود یا عدم وجود رابطه فرزندی ثابت شود، آن را مطلقاً چه در اثبات و چه در نفی نسب می پذیریم. در خصوص این پرونده نیز با توجه به تاریخ تولد کوروش (که قبل از رابطه زناشویی والدین اینجانب می باشد) در مورد وجود خود اماره فراش نیز شبهه وجود دارد و مستندا به اصل عدم و استحصاب وضع سابق نمی توان به خود اماره فراش استناد نمود چه برسد به این که بر اساس آن ، دلیل قطعی آزمایش  DNA  را نادیده گرفت.

 

بنا به مراتب مذکور و مستندا به بندهای 2 و 3 ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی به جهت مخالفت رای صادره با موازین شرعی و مقررات قانونی , عدم رعایت اصول دادرسی و حقوق اصحاب دعوا و نیز به جهت نقص تحقیقات و  عدم توجه به دلایل و مدافعات اینجانب نقض دادنامه صادره و صدور رای شایسته و عادلانه از محضر شما مورد تقاضا می باشد .

با تشکر و تجدید احترام

 

راه های تماس و ارتباط با وکیل برای اثبات و نفی نسب

ثبت امتیاز
نظرات
در حال حاضر هیچ نظری ثبت نشده است. شما می توانید اولین نفری باشید که نظر می دهید.
ارسال نظر جدید

تصویر امنیتی
کد امنیتی را وارد نمایید:

دانلود کارت ویزیت

کلیک نمایید